[29]杨国荣：《论实践智慧》，《中国社会科学》2012年第4期。

由于女性在这些方面（而不是所有方面）的自然生理特点（而并非弱点），使男子在社会中占据了主要的生产和生活资料，男性的生理特点逐渐制度化成为社会地位上的优势。婚姻制度变化中，最重要的就是婚姻自由包括离婚自由在一些国家成为了婚姻制度的核心原则。

作为一种制度，婚姻势必有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。而后一体制则要求一个庞大、强有力且有效的司法执行体系。但即使出生之后，也需要人养育。在农耕和狩猎社会中，妇女的生理特点使她在怀孕和哺乳期间很难与其他人在同一起跑线上展开生存竞争，她们行动不便，容易受到伤害，需要他人的保护和支持。通过男女分工，婚姻使家内家外各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且有互补性。

我不敢说，随着市场经济发展，这种福利会消失。它源于性，也借助了性，但如同毛毛虫蜕化为花蝴蝶一样，它成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式，成为一种与人类生存环境有内在结构性关系的制度。但就个案关联性，尤其是就个案的情境艺术展而言，主张第47条似更妥当。

经考察，可以发现德国的理论和实务无意提出一套统一的解决方案，而是倾向于个案解决，尤其在自由权的三阶层审查框架中，其解决时间点和重心由基本权利保护范围阶段逐渐转向基本权利干预阻却违宪事由阶段，即从规范排除转向利益衡量。四、真正的基本权利竞合问题及其解决方法 弗里德黑尔姆·胡芬(Friedhelm Hufen)主张，基本权利竞合原则上只能适用特别法优于一般法原则加以解决[39]——这无异于认为所谓基本权利竞合只能是法条竞合而已。[23]Vgl. Daniela Winkler, Grundrechte in der Fallprüfung: Schutzbereich-Eingriff-Verfassungsrechtliche Rechtfertigung, C. F. Müller, 2010, S.19. [24]参见注[10]。[31]当可适用基本权利规范缩减为一时，则不能认为存在所谓基本权利竞合。

[20]参见注[17]，Wolfgang Kahl书。[60]例如，职业艺术家成力于2011年5月在通州区宋庄镇举办的名为敏感地带艺术展上与一女性表演艺术卖比，因有裸体性行为表演被处以劳动教养一年。

简言之，该原则强化了国家干预，削弱了基本权利对国家措施的拘束力。[64] 此外，权宁星主张可以基本权利行使的一般形式作为判断基本权利相关性的标准。鉴于受到较强限制的基本权利优先原则权衡个人权利和国家权力关系时所采取的立场，学者从不同的方面对之作了检讨：首先，该原则不符合最大限度遵守和保障基本权利的宪法理念，权宁星、郑贤君等对此都提出了批评。联邦宪法法院受理了该宪法诉愿并支持了诉愿人的主张，其在裁决中指出：合并解读基本法第2条第1款的一般行为自由以及第4条第1款的宗教信仰自由规定，应当认为，为使其他穆斯林居民能够享用合乎信仰之确信的清真屠宰的肉类，信奉伊斯兰教的穆斯林屠户所为清真屠宰是合宪的。

[100]即在一项国家措施同时触及数项基本权利时，一方面，只有运用客观的、可预见的竞合规则对全部关涉基本权利进行充分的审视、权衡和调和，才能为个人的权利和自由提供最佳的保障。[17]参见注[4]，第1368页。其次，基本权利竞合是否可以和刑法一样适用强化理论，不无疑问，因为：刑法的构成要件和法律后果较为确定，而基本权利的构成要件和法律后果都相对抽象和模糊，这使得基本权利的强化缺乏明确、可操作的指导标准，也就意味着需要给予违宪审查机关以较大的裁量权。于此，正如克里斯托夫·舍恩贝格尔(Christoph Schoenberger)所指出的，近代以来，人们一方面试图将法变成一门科学，另一方面则试图将法律科学变成将来的法律草案。

考虑到上述情形，基本权利保护范围的界定或须更多地依赖基本权利释义学的发展。毋宁说此意义上的第33条第3款和第35条一样，相对于作为一般基本权利的第33条第3款而言都是特别基本权利。

[14]不过，一则现有研究成果主要是对德国、韩国以及我国台湾地区理论的介绍或者在此基础发展起来的，虽然有学者参考刑法学或者民法学译著对一些介绍作出了检讨修正，但囿于文献限制，相关研究难以全面和系统反映早期德国基本权利理论的研究成果，遑论之后的发展，故有必要对德国相关理论作系统梳理和介绍。谢孟羽：《平等权与自由权竞合案件之司法审查——从个人债务清理之职业限制条款谈起》，东吴大学法学院2012年硕士论文，第7172页。

[15]参见注[4]，第1369页。只是我国基本权利释义学发展较晚，基础较薄弱，故在解析案例时，对基本权利竞合问题或未给予关注，或虽有所关注，但规范的选择仍较恣意、欠缺方法论的自觉，这使得一些核心问题未能得到有效讨论，不仅不利于实现对基本权利的有效保障，也难为国家干预措施提供论据、减轻论证负担或者提供指引。[53]而就唐慧上访被劳动教养事件而言，表面上，唐慧至少可以主张《宪法》第41条第1款和第2款的获得救济权以及第37条的人身自由权。二、基本权利竞合的概念和类型 (一)基本权利竞合的概念 据施特恩考证，基本权利竞合(Grundrechtskonkurrenz)概念系由鲁道夫·维尔纳·菲斯莱恩(Rudolf Werner Fü?lein)于1954年在《基本权利评注手册》一书中率先提出的，旨在分析集会自由和意见自由的关系。摘要:  由于生活事实的多样性、基本权利规范的性质和开放性，基本权利竞合问题屡见不鲜。为此，甲基本权利亦优先于乙基本权利适用，具有规范上的特殊性(参见图1)。

在穷尽救济后，他提起宪法诉愿。正如克劳斯·施特恩(KlausStern)所指出，基本权利规范涵盖的事实范围越广泛，则发生竞合的可能性越高。

例如：由于通信技术和因特网技术的发展，手机在很大程度上整合了传统电话和电脑的功能，检查手机可能构成对通信自由和通信秘密、表达自由以及广播电视自由的干预。[22]不过，较具有理论和实践价值的是，以是否真的存在竞合而将基本权利竞合分为真正或纯正的基本权利竞合与不真正或非纯正的基本权利竞合：[23] 1.真正或者纯正的基本权利竞合，系指处于同一位阶的数条基本权利规范同时适用于某个生活事实的情形。

即便在德国，刑法竞合理论也长期受到批评，有不少学者主张以奥地利的统一刑罚取而代之。最后，在判断标准不一的情形下，相关性的确定难以避免主观性和恣意性，一些看起来并非那么迫切的问题很可能被忽略，从而错失澄清和发展基本权利的良机，易言之，在此类情形下采用累加适用或者基本权利强化或许更为妥当。

在这种情形下，应判断就这些基本权利的含义而言，何者与系争案件具有实质关联性。在埃尔费斯(Elfes)案判决中，表面上有迁徙自由和出入境自由的适用，但联邦宪法法院则认为应当适用出入境自由。[37]参见注[26]，第543页。[62]与希尔格鲁贝尔的见解类似，克里斯托夫·施皮尔曼(Christoph Spielmann)的文章指出，若从传统的基本权利干预概念出发，可以将其构成要件的目的性作为判断相关性的标准，排除那些作为国家措施的不可预见的附带后果而受到影响的基本权利。

进入专题： 基本权利 。另一方面也不能认为此种强化的效果系源于个人基本权利的内在要求，它毋宁只是法政策上的一种考量而已。

[68] 再次，该方法的适用系以区分相关程度的可能性，即发生竞合的基本权利规范能够可以区分成主要基本权利规范和次要基本权利规范，为前提的。[39]Vgl. Friehelm Hufen, Staatsrechts II. Grundrechte, 5. Aufl., C. H. Beck, 2016, S.89. [40]Vgl. Christian Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, 5. Aufl., Franz Vahlen GmbH, 2005, S.149, Rn.289. [41]参见注[10]，第78页。

在某种意义上这也意味着放弃了寻找基本权利竞合问题的统一解决方案的努力，而将之委由法官个案解决。[9]特别是随着各国立宪主义和违宪审查制度的发展，基本权利保障和救济在宪法实践中日益重要，越来越多的基本权利保护范围发生重叠、交错的案件摆到了违宪审查机关面前。

[70]参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》(第三版)，法律出版社2016年版，第247248页。[49]较之设有一般法律保留和特别法律保留的基本权利，对无法律保留基本权利的限制是否具有宪法上的正当事由将取决于个案中的权衡。[43]Vgl. Gehard Pischel, Konkurrenz und Kollision von Grundrechten, JA 2006, 359. [44]Vgl. Jürgen Schwabe, Problem der Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl, Jürgen Schwabe, 1997, S.304. [45]参见注[13]，第5354页。为此，卡尔(Kahl)主张一般基本权利和特别基本权利在具体情形下，其地位可能出现翻转，例如就清真屠宰案而言，《德国基本法》第2条第1款的一般行为自由和第12条的职业自由就是此种关系，即第2条第1款是第12条的补充。

希尔格鲁贝尔(Hillgruber)主张，在一生活事实同时满足多个基本权利规范的构成要件，其中又无哪个基本权利应基于竞合理由而予以优先适用的情形下，则应审查系争国家措施是否切实构成对所有这些要件上具有相关性的基本权利的干预抑或是其具有特定客观目的，其仅涉及某项基本权利的保护内容，若是后者，则只需依据该基本权利规范予以审查即可。另外，考虑到扣除丧葬费后，死亡赔偿金低于导致受害人完全丧失劳动力情形下的残疾赔偿金，可能无法为个人生命权提供有效保障，也可以主张第37条的人身自由权。

学说上就基本权利的相关性的判定标准提出了多种主张：其一主张，应从受害人角度出发确定何项基本权利才是干预重点所在——干预重点所指向的基本权利即是具有最大相关性的基本权利，并以此为基准展开审查。他可以主张《宪法》第42条的劳动权或第47条的文学创作自由受到侵害。

[78] 2.基本权利保护强度的强化：此种观点主张，当一生活事实涉及两项以上基本权利时，应以被强化的基本权利规范作为主要基本权利规范，从它的保障领域中推导出对基本权利干预的要求和决定性限制。[38]在处理一般法与特别法关系时，可能出现两种偏离的情形：其一，基于更大限度地保障基本权利的考虑，采用累加适用规则或者基本权利保障范围强化规则而不采用排除规则。